Die Neuregelung des Wasserrechts - § 39 WHG Gewässerunterhaltung
Von Rechtsanwältin Marion Meyer, Wasserverbandstag e.V. , Am Mittelfelde 169, 30519 Hannover
Solange der Mensch umherzog und seinen Lebensunterhalt als Jäger, Fischer und Sammler sicherte, war er auf die Gestaltung der Landschaft nicht angewiesen. Als er sesshaft wurde und seinen Lebensunterhalt an Ort und Stelle sichern musste, war es zwingend notwendig, mit der Kultivierung des Landes zu beginnen, um Ackerland und Weideflächen zur Besiedlung von Land zu gewinnen. Ein wesentlicher Bestandteil dieser Kultursicherungsmaßnahmen waren Be- und Entwässerungsmaßnahmen, die die entsprechenden Siedlungen mit Wasser versorgen mussten und zur Sicherung der landwirtschaftlichen Erträge notwendig waren.
Die Schaffung und Erhaltung eines ordnungsgemäßen Wasserabflusses der vorhandenen Wasserläufe war zwingend geboten, um diese Ziele zu erreichen und vor allem um Schaden durch das fließende Wasser zu vermeiden.. Das erreichte man durch Beseitigung von Abflusshindernissen. Mit diesen Maßnahmen wird seit Jahrhunderten der Begriff der Gewässerunterhaltung verbunden. Wesentlicher Kern der
Gewässerunterhaltung war immer ein Einwirken auf das Gewässer, das zur Sicherung der Kulturlandschaft geboten war.Veränderungen der an das Gewässer angrenzenden Flächen und wasserwirtschaftliche, klimatische Faktoren, die wasserwirtschaftlich Konsequenzen nach sich ziehen, haben im Laufe der Zeit im einzelnen die Maßnahmen bestimmt, die mit dem Begriff der Gewässerunterhaltung verbunden sind.In den letzten Jahrzehnten sind viele wichtige ökologische Gesichtspunkte bei der Umsetzung den Unterhaltungsmaßnahmen gesetzlich festgeschrieben worden. Immer war aber bis zum Gesetz zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31. Juli 2009 (WHG) der ordnungsgemäße Wasserabfluss zumindest mit Inhaltsbestimmung des gesetzlichen Begriffs der Gewässerunterhaltung. Unklar wurde die Inhaltsbestimmung der Gewässerunterhaltung allerdings mit der Änderung des WGH vom 18. 06. 2002, die aufgrund der Einbindung der Wasserrahmenrichtlinie (WRRL) geboten war. Folgerichtig wurde die gesetzliche Inhaltsbestimmung der Gewässerunterhaltung (§28 Abs. 1 Satz 2 WHG), um die Verpflichtung ergänzt, sich an den Bewirtschaftungszielen der WRRL auszurichten. Damit ist uneingeschränkt festgelegt, dass bei Gewässerunterhaltungsmaßnahmen immer auch die Erreichung der Ziele der WRRL ins Auge gefasst werden müssen. Die wesentliche Änderung des § 28 WGH im Jahre 2002 bestand jedoch darin, dass die Vorschrift mit folgender Formulierung beginnt: Die Unterhaltung eines Gewässers umfasst seine Pflege und Entwicklung.
Diese Inhaltsbestimmung, deren Charakter als solche durch begleitende Schreiben aus dem Kreis der Bundesländer wieder relativiert wurde, ist nicht nur überflüssig, sondern auch inhaltsleer, weil man gleichzeitig den umfassenden wasserwirtschaftlichen Auftrag der WRRL schon in die Aufgabe Gewässerunterhaltung gesetzlich eingebunden hat. Zu dem ist durch den Begriff der Entwicklung die notwendige rechtliche Abgrenzung zum Ausbau kompliziert worden, was durch die Praxis in vielen Fällen belegt werden kann. In der Fassung des Unterhaltungsbegriffs des § 28 WHG 2002 findet sich, wenn auch erst als Satz 5 die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Abflusses, immerhin noch als Teil der Inhaltsbestimmung wieder. Zu diesem Zeitpunkt war das WHG noch Rahmenrecht, so dass die Umsetzung in den Landeswassergesetzen notwendig war. Mit Wirkung vom 01.03. 2010 ist bekanntermaßen das WHG als Bundesrecht in Kraft getreten. § 39 WHG regelt die Gewässerunterhaltung. Nunmehr ist durch folgende Formulierung auf die Inhaltsbestimmung, ordnungsgemäßer Wasserabfluss, gänzlich verzichtet worden:
Die Unterhaltung eines oberirdischen Gewässers umfasst seine Pflege und Entwicklung als öffentlich rechtliche Verpflichtung(Unterhaltungslast). Lediglich in dem Maßnahmenkatalog ,der durch die Formulierung „Zur Gewässerunterhaltung gehören insbesondere“ eingeleitet wird, taucht der ordnungsgemäße Wasserabfluss bei Einzelmaßnahmen wie der Erhaltung des Gewässerbetts und der Ufer wieder auf. Damit ist eine über viele Jahrzehnte tragende Säule der Gewässerunterhaltung aufgegeben worden. Aus der Begründung des Gesetzes oder begleitenden Materialien zu diesem Gesetz gehen keine Hinweise hervor, die diese elementare Veränderung des Inhalts der Gewässerunterhaltung sachlich nachvollziehbar machen. Den Vertretern der Argumentation, durch die Aufzählung in § 63 Abs. 1 Ziffer 1 bis 5 WHG sei der ordnungsgemäße Wasserabfluss weiter Inhaltsbestimmung der Gewässerunterhaltung, ist entgegenzuhalten, warum dann nicht im Interesse der Gesetzesklarheit diese Verpflichtung neben Pflege und Entwicklung als Inhaltsbestimmung direkt gestellt worden ist. Fest zu halten bleibt, dass seit dem 01.03.2010 bundesrechtlich der Jahrhunderte alte Kern der Gewässerunterhaltung – die Sicherung des ordnungsgemäßen Wasserabflusses – zu Gunsten der Einzelfallformulierung aufgegeben worden ist. Wenn das wasserwirtschaftlich möglich und politisch gewollt gewesen ist, hätte man aber zwingend die Zuständigkeit und damit die Vorschrift über den Unterhaltungspflichtigen (§ 40 WHG Träger der Unterhaltungslast) ebenfalls neu regeln müssen. Das Wasserhaushaltsgesetz geht nach wie vor von der Grundidee der Zuständigkeit der Gewässereigentümer für die Gewässerunterhaltung aus. Geregelt wird zudem eine Kostenbeteiligung von Anliegern und Grundstückseigentümern, die Vorteile aus der Unterhaltung haben § 40 Abs. 1 Satz 2 WHG). Unter dem Unterhaltungsbegriff mit dem Kern des ordnungsgemäßen Wasserabflusses ist diese Verpflichtung schlüssig und gerechtfertigt. Wenn nun die Pflege und Entwicklung in Gänze und zusätzlich einzelne Maßnahmen für den ordnungsgemäßen Wasserabfluss von dem Gewässereigentümer verlangt werden, fehlt dieser Zuständigkeitsregelung der Bezug zum Eigentum, der den Gewässereigentümer bisher zu Maßnahmen verpflichtet hatte, die im wesentlichen Schäden anderer durch sein Gewässereigentum verhindern sollten. Aus diesem Grund wurden auch Anlieger und weitere Grundstückseigentümer zur Kostenbeteiligung herangezogen, da sie den Vorteil, dass Schaden von ihren Flächen abgewehrt wurde, durch die Gewässerunterhaltung erhalten haben. Sein Gewässer zu entwickeln und zu pflegen ist, wenn überhaupt, eine gesetzliche Verpflichtung, die den Eigentümer zukünftig nur noch allein trifft. Ein Vorteil z. B. eines 1.000 m von Gewässer entfernt liegenden Grundstücks aus Entwicklung und Pflege des Gewässers ist schwer vorstellbar. Wenn überhaupt kann der Grundstückseigentümer auf der Grundlage des § 40 Abs. 1 S. 2 WHG nur an einzelnen Maßnahmen finanziell beteiligt werden, bei denen sein Vorteil feststeht. Den exakten auf das einzelne Grundstück entfallenden Vorteil und die Ermittlung der dazugehörigen Kosten sind, wenn überhaupt, nur unter unverhältnismäßig hohem Aufwand zu ermitteln. Wenn der Gesetzgeber die Pflege und Entwicklung in das Zentrum der Gewässerunterhaltung rücken wollte, hätte er auch die Allgemeinheit, die von diesen Zielen profitiert, in die finanzielle Verantwortung nehmen müssen. Es darf bezweifelt werden, ob der Grundsatz des Art. 14 Abs 2 GG „Eigentum verpflichtet“, für diese Inhaltsbestimmung der Gewässerunterhaltung als Begründung ausreichend ist. Dass im Laufe der Jahrzehnte die Inhaltsbestimmung des ordnungsgemäßen Wasserabfluss durch ökologische Aspekte ergänzt worden ist, bis hin zur Wasserrahmenrichtlinie, ist eine selbstverständliche Anpassung an die jeweilige Gesamtgesetzeslage, der sich auch der vorteilhabende Grundeigentümer nicht entziehen konnte. Daneben ist wie schon erwähnt mit dem Begriff „Entwicklung“ die Grenze zum Ausbau verwischt. Wenn man die nach der neuen Inhaltsbestimmung des § 39 WHG verfassten Veröffentlichungen zum Thema Gewässerunterhaltung betrachtet, stellt man fest, dass der größte Teil der beschrieben „Entwicklungsmaßnahmen“ eine wesentliche Umgestaltung im Sinne des Gewässerausbaus darstellen und man sich nicht mehr die Mühe macht, hier rechtlich sauber zu unterscheiden.
Angesichts der im § 40 geregelten Zuständigkeiten und Kostenbeteiligungspflichten ist es aber zwingend geboten, diese Unterscheidung zu machen. Wenn wie in einigen Publikationen die Wiederherstellung der Durchgängigkeit, eine Forderung der Wasserrahmenrichtlinie und des Paragraphen 26 WHG als Unterhaltungsmaßnahme deklariert wird, überschreitet dies eine seriöse rechtliche Einschätzung.
Solange es Bundesländer gibt, in denen nur die Aufgabe Gewässerunterhaltung bestimmten Körperschaften gesetzlich zugewiesen und die Finanzierung dieser Maßnahmen durch den Grundstückseigentümer entweder direkt oder über Umlagen durch die Gemeinden zwingend vorgeschrieben ist, ist die Abgrenzung zu Ausbaumaßnahmen von großer Bedeutung.
Zudem können diese Bundesländer die Finanzierung der Gewässerunterhaltung über das Grundeigentum nur aufrecht erhalten, wenn der ordnungsgemäße Wasserabfluss in den Landeswassergesetzen weiterhin uneingeschränkt Inhalt der Gewässerunterhaltung ist.
Damit ist der Grundidee der bundeseinheitlichen Regelungen für die Wasserwirtschaft durch die leichtfertige Streichung der allgemeinen Inhaltsbestimmung „Erhaltung des ordnungsgemäßen Wasserabfluss“ für die Gewässerunterhaltung in keiner Weise Rechnung getragen worden.
Ein weiteres Beispiel dafür, dass der § 39 WHG nicht als besonders geglückt anzusehen ist, ergibt sich aus § 39 Abs. 1 Ziffer 2 WHG:
Die abstrakte Erhaltung der Ufer ohne Bezug zur Erhaltung des Wasserabflusses, wie in Ziffer 2 erster Halbsatz formuliert, widerspricht der bisherigen Verpflichtung, solche Sicherungsmaßnahmen immer nur dann umzusetzen, wenn der Wasserabfluss dadurch gestört wurde.
Eine allgemeine Ufersicherung zur Aufgabe des Gewässerunterhaltungspflichtigen und damit des Gewässereigentümers zu machen, sprengt ebenfalls das zulässige Maß der Eigentumsverpflichtung, wenn es sich z. B. um Sanierungsmaßnahmen handelt, die nur dem Erhalt oder der Sicherung der angrenzenden Grundstücke dienen.
Zudem wird immer wieder gefordert, Uferabbrüche zuzulassen, so dass eine generelle Verpflichtung, Ufer zu sichern, auch der Zielsetzung der Wasserrahmenrichtlinie durchaus widerspricht.
Die Aufzählung der Einzelmaßnahmen in § 39 Abs. 1 Satz 2 Ziffern 1-5 ist auch an anderen Stellen nicht auf Anhieb nach zu vollziehen, was insbesondere für die Ziffer 5 gilt. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Formulierung des § 39 Wasserhaushaltsgesetz, was die Inhaltsbestimmung angeht, aber auch bei den Fallbeispielen, nicht überzeugend gelungen ist. Dies ist insbesondere unter dem Gesichtspunkt der bundeseinheitlichen Gestaltung zu bedauern. Denn bei dieser Formulierung bleibt den Ländern, die an der Zuständigkeitsregelung des § 40 Wasserhaushaltsgesetz festhalten, gar nichts anderes übrig als klarzustellen, dass auch im Jahr 2010 und darüber hinaus die Sicherung des ordnungsgemäßen Wasserabflusses der Kerninhalt der Gewässerunterhaltung geblieben ist und bleiben wird.
Das Land Niedersachsen hat diese Notwendigkeit erkannt und das Gesetz zur Neuregelung des Niedersächsischen Wasserrechts vom 19. Februar 2010 mit den notwendigen Abweichungen von § 39 WHG im § 63 NWG mit Wirkung vom 1. März 2010 verabschiedet.
In Niedersachsen ist die Unterhaltung der Gewässer 2. Ordnung durch das Gesetz öffentlich rechtlichen Körperschaften (Unterhaltungsverbände) übertragen, die diese Aufgabe im Rahmen der Selbstverwaltung eines Wasser-und Bodenverbandes auf der Grundlage des Wasserverbandsgesetz (WVG vom 12. Februar 1991 BGBl.I S. 405) umsetzen.
Darüber hinaus werden die Bereiche Verbandsgebiet, Mitgliedschaft und Beitragsmaßstab durch das NWG in den §§ 64ff abschließend geregelt.
Ausgangspunkt der Beitragsveranlagung ist der sogenannte Flächenmaßstab. Jedes Mitglied, egal ob privater Grundeigentümer oder Kommune wird im Verhältnis der Größe seines Grundbesitzes zur Gesamtfläche des Verbandsgebiets zur Beitragsleistung herangezogen. Für besondere Belastungen der Gewässerunterhaltung durch befestigte Flächen oder Einleitungen werden zusätzlich Erschwernisbeiträge gehoben.
Dieser Beitragsmaßstab gilt seit Gründung der Unterhaltungsverbände seit 1960 und ist mehrfach durch die Rechtsprechung bestätigt worden. Zuletzt durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 11. Juli 2007 (BVG 9 C1.07)
Für die Unterhaltung der Gewässer dritter Ordnung sind in Niedersachsen wie im WHG allgemein vorgesehen (§40 WHG) die Eigentümer des Gewässers zuständig.
Vielfach existieren jedoch Wasser-und Bodenverbände auf der Grundlage des WVG, die diese Aufgabe übernommen haben und im Interesse aller Vorteilhabenden umsetzen. Die Vorteilhabenden sind durch die Satzungen dieser Verbände zur Beitragsleistung gemäß §§ 28ff WVG verpflichtet.
Das Land Niedersachsen hat mit den Regelungen des NWG vom 19. Februar 2010 in vollem Umfang sichergestellt, dass die über 50 Jahre bewährte inhaltliche und organisatorische Gestaltung der Gewässerunterhaltung beibehalten werden konnte.
Denn nicht nur die Menschen, die vor Jahrtausenden darum bemüht waren, dass das von ihnen regulierte und den Natureinflüssen ausgelieferte Gewässer so wenig wie möglich in seinem Fließverhalten gestört wird, um Schaden von Dritten abzuwenden, sondern auch die Menschen von heute und morgen haben den Anspruch darauf, dass sich jemand um die schadlose Abführung des Wassers verantwortlich kümmert.